Szanowna Pani
Magdalena Gaj
Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Infrastruktury
ul. T. Chałubińskiego 4/6 00-928 Warszawa
Szanowna Pani,
Działając w imieniu Związku Pracodawców Branży Internetowej Interactive Advertising Bureau Polska (zwanego dalej „IAB Polska”) oraz w związku z opracowaniem projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (projekt z dnia 13 lipca 2011 r.; zwany dalej „Projektem” lub „Projektem Ustawy”), dokonującego implementacji do krajowego porządku prawnego m.in. postanowień dyrektywy 2009/136/WE zmieniającej dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, dyrektywę 2002/58/WE dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej oraz rozporządzenie nr 2006/2004(WE) w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów, przedstawiamy stanowisko IAB Polska (zwane dalej „Stanowiskiem”) w powyższym zakresie, mającym znaczenie dla branży internetowej w Polsce.
Zmiana art. 173 Prawa telekomunikacyjnego – problematyka tzw. „cookies”
1.1. Z uznaniem należy przyjąć propozycję zmiany art. 173 Prawa telekomunikacyjnego (dalej również jako „PT”), stanowiącą implementację zmienionego art. 5 ust. 3 Dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej, zmienionej Dyrektywą 2009/136/WE (dalej jako „Dyrektywa 2002/58/WE”). Projekt Ustawy słusznie stoi na stanowisku, iż w kontekście regulacji PT nie byłoby dopuszczalne zastąpienie dotychczasowego modelu jednoznacznym wymogiem uzyskania zgody. Zawarta bowiem w art. 174 PT definicja „zgody” uniemożliwiałaby w szczególności wykorzystanie określonych ustawień w przeglądarce lub innej aplikacji, na co w sposób wyraźny wskazano w pkt. 66 preambuły do Dyrektywy 2009/136/WE. Tym samym też próba wprowadzenia w tym zakresie modelu opartego na zgodzie (w rozumieniu PT) skutkować będzie niezgodnością z pierwowzorem unijnym. Projekt w sposób prawidłowy usuwa również aktualnie występującą rozbieżność, zachodzącą pomiędzy treścią wprowadzenia do art. 173 PT a brzmieniem art. 5 ust. 3 Dyrektywy 2002/58/WE, przesądzając expressis verbis, że podmioty świadczące usługi drogą elektroniczną mogą nie tylko przechowywać określone w tym przepisie dane informatyczne, ale również, że mogą one „uzyskiwać dostęp do tych przechowywanych danych”.
1.2. Zdaniem IAB Polska – mając przede wszystkim na uwadze dbałość o wspieranie rozwoju gospodarczego i innowacyjności podmiotów krajowych, jak również transgraniczny charakter Internetu – wszelkie prace w zakresie regulacji zasad zamieszczania na urządzeniach końcowych internautów określonych danych (w szczególności tzw. plików cookies) powinny uwzględniać również rozwiązania stosowane aktualnie przez usługodawców spoza obszaru UE. Pozwoli to uniknąć fragmentaryzacji globalnej sieci oraz osłabienia konkurencyjności krajowych podmiotów gospodarczych prowadzących działalność w sektorze mediów elektronicznych. Dlatego też IAB Polska z zadowoleniem ocenia dostrzeżone przez projektodawcę ryzyko dyskryminacji polskiej branży internetowej, mogące w konsekwencji doprowadzić do przenoszenia tej działalności poza obszar kraju.
1.3. Ponadto projektodawca słusznie zwraca uwagę na niezwykle istotny aspekt związany z zapewnieniem odpowiedniego poziomu świadomości użytkowników Internetu. Z tego względu w znowelizowanym art. 173 ust. 1 podkreślono, że obowiązek informacyjny należy realizować uprzednio, rozszerzając jednocześnie zakres informacji, jaki ma być przekazywany użytkownikom. IAB Polska w pełni angażuje się w działania mające na celu podniesienie poziomu świadomości użytkowników Internetu, uznając je za jedno z głównych zadań w aspekcie reklamy internetowej, w szczególności tzw. reklamy behawioralnej. IAB Polska aktywnie włącza się również w pracę nad standardami w zakresie realizacji obowiązków informacyjnych, o których mowa w projektowanym art. 173 PT, a także w wypracowanie branżowego kodeksu dobrych praktyk regulujących aspekty reklamy behawioralnej.
Pozostałe kwestie, nieobjęte Projektem
2.1. Pragniemy również zauważyć, iż wbrew zawartemu w treści uzasadnienia twierdzeniu (str. 5), nie wszystkie przepisy art. 13 ust. 1-4 Dyrektywy 2002/58/WE zostały implementowane do porządku krajowego. Dotyczy to art. 13 ust. 2, który wprowadza nieznane polskiemu ustawodawstwu, istotne wyłączenie od modelu opt-in, wymagającej w każdej sytuacji uzyskiwania zgody użytkowników na używanie m.in. poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego (art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Zgodnie bowiem z ust. 2 art. 13 Dyrektywy 2002/58, „niezależnie od przepisów ust. 1, w przypadku gdy osoba fizyczna lub prawna otrzymuje od swoich klientów szczegółowe elektroniczne dane kontaktowe dotyczące kontaktu z nimi za pomocą poczty elektronicznej, w kontekście sprzedaży produktu lub usługi, zgodnie z dyrektywą 95/46/WE, ta sama osoba fizyczna lub prawna może używać tych szczegółowych elektronicznych danych kontaktowych na potrzeby marketingu bezpośredniego swoich własnych podobnych produktów lub usług, pod warunkiem że klienci zostali jasno i wyraźnie poinformowani o możliwości sprzeciwienia się, w prosty i wolny od opłat sposób, takiemu wykorzystywaniu elektronicznych danych kontaktowych w chwili ich pobierania oraz przy każdej okazji otrzymywania wiadomości, w przypadku klientów, którzy początkowo nie sprzeciwili się takiemu wykorzystywaniu”. Dla zapewnienia zgodności prawa krajowego z przepisami Dyrektywy 2002/58/WE niezbędna jest zatem implementacja ww. przepisu opartego o model opt-out. Rozwiązanie to zostało przyjęte w przepisach wielu państw członkowskich, stawiającej tym samym w uprzywilejowanej pozycji podmioty z tych państw, kosztem krajowych podmiotów wykorzystujących pocztę elektroniczną do celów marketingu bezpośredniego.
2.2. Aktualnie regulacja art. 9-10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną nie uwzględnia również przepisu art. 13 ust. 5 Dyrektywy 2002/58/WE, zgodnie z którym ograniczenia przewidziane w ust. 1 i 3 (tj. w szczególności wymóg zgody w celu wykorzystywania m.in. poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego) znajdują zastosowanie wyłącznie do abonentów będących osobami fizycznymi. Tymczasem zakresem pojęcia „oznaczony odbiorca” w rozumieniu art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną objęte są również inne niż osoby fizyczne podmioty, w tym osoby prawne.